Giriş
29 Temmuz 2020’de Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda (“5651 sayılı Kanun”) Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 31 Temmuz 2020 tarihinde 31202 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandı. Gerek sosyal medyada sıkça yaşanan hak ihlalleri ve bu hak ihlallerinin tam anlamıyla giderilememesi gerekse de sosyal mecrada faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilerin kanunlarda belirlenen kurallar çerçevesinde hareket etmesi amacıyla uzun zamandır getirilmesi düşünülen bu yenilikler sadece 5651 sayılı Kanun’da değil aynı zamanda sosyal medya alanında faaliyet gösteren kişi ve kurumlar açısından da ciddi değişiklikler ve yaptırımlar getirmiştir.
Bu konuda ülkemizde mevzuatta yapılan değişiklikler ve mevzuata yapılan eklemelere detaylı olarak değinmeden önce kısaca uluslararası alanda ve özellikle Avrupa’da sosyal medya alanında; gerek faaliyet gösteren şirketlere yeni kurallar getirilmesi gerekse de hak ihlallerinin ve bu mecralar aracılığı ile suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılan düzenlemeler bulunmaktadır. İngiltere, İtalya, Hollanda başta olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde bu konuda taslak kanun çalışmaları devam etmekte olup Fransa ve Almanya ise bu kanun taslaklarını meclisten geçiren ülkeler arasındadır. Örneğin, 2020 yılının Mayıs ayında Fransa Ulusal Meclisi’nde internette nefret içerikli paylaşımların 24 saat içinde kaldırılmasını zorunlu kılan yasa tasarısı onaylanmıştır. Bu yasaya göre internet ortamında söz konusu paylaşımları kaldırmayan şirketlere 1 milyon Euro’ya kadar para cezası verilebileceği kararlaştırılmıştır. Yine bu hususta en iyi örneklerden bir tanesi de Almanya’da halihazırda yürürlükte olan İnternet Yaptırım Kanunu olarak tanımlanabilecek “Network Enforcement Act” düzenlemesidir.
Yukarıda belirtilen ihtiyaçlar nedeniyle ülkemizde de bu alanda birtakım değişiklikler yapılmış olup bu değişiklikler 5651 sayılı Kanun’a yapılan ve aşağıda izah edilecek olan bazı eklemeler ve 5651 sayılı Kanun metninde yapılan değişiklikler ile gerçekleştirilmiştir. İlaveten Bilgi Teknolojileri Kurumu (“BTK”) tarafından 02.09.2020 tarihinde “Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar” isimli bir karar (“Karar“) yayımlamış olup, 5651 sayılı Kanun’da muğlak kalan birçok nokta bu Karar ile bir nebze olsun açıklanmaya çalışılmıştır.
1. 5651 sayılı Kanun ile Getirilen Yeni Kavramlar ve Yükümlülükler
1.1 Sosyal Ağ Sağlayıcı Tanımı
Daha önce mevzuatımızda tanımı olmayan ama ticari hayatta küçümsenemeyecek derecede hacmi olan sosyal medya platformlarının kanunen nitelendirilmesi 5651 sayılı Kanun’da “Sosyal Ağ Sağlayıcı” olarak yapılmıştır. Sosyal Ağ Sağlayıcı, Kanun metninde
“s) Sosyal ağ sağlayıcı: Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,”
şeklinde tanımlanmıştır.
Böylelikle 5651 sayılı Kanun’da, değişiklikten önce de yer alan yer sağlayıcı, içerik sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu hizmet sağlayıcı tanımlarına ek olarak Sosyal Ağ Sağlayıcı kavramı da eklenmiştir. Sonuç olarak Kanun’da yapılan değişiklikler ile 5651 sayılı Kanun’a tabi olan kişiler hem sosyal medya sağlayıcı hem de içerik sağlayıcı olabileceği gibi şartlarını taşıması halinde diğer sıfatlara da sahip olabilecekler ve bu sıfatlar nedeniyle 5651 sayılı Kanun’dan doğan sorumlulukları olduğu gibi devam edecektir.
Sosyal ağ sağlayıcı tanımının Kanun’da çok geniş olarak tanımlanmış olması sebebiyle ve bu konuda oluşabilecek karışıklıkların önüne geçmek ve uygulayıcıları bilgilendirmek amacıyla BTK tarafından yayımlanan Karar kapsamında sosyal ağ sağlayıcı tanımının kapsamı biraz daha netleştirilmiştir. Öyle ki Karar kapsamında; internet ortamında yapılan yayının sadece belirli bir kısmında sosyal etkileşim amaçlı içeriğe yer veren gerçek veya tüzel kişiler ile kişisel internet siteleri, elektronik ticaret siteleri ve haber siteleri gibi sosyal etkileşim amaçlı içeriğin ikincil veya yan bir hizmet olarak sunulduğu platformlar sosyal ağ sağlayıcı tanımının dışında tutulmuştur. Bu sayede internet üzerinde yayın yapan hangi platformların 5651 sayılı Kanun kapsamında sosyal ağ sağlayıcı olduğu hangilerinin olmadığı hususunda uygulamada oluşabilecek sorunların bir nebze olsun önüne geçilmiştir.
1.2. Yükümlülükler
1.2.1. Türkiye’de En Az Bir Temsilci Belirleyip Bildirme Zorunluluğu
Ülkemizde günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı; başta Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK“) ya da adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat veya taleplerin yerine getirilmesi ve 5651 sayılı Kanun kapsamında yer alan diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacıyla yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirlemek zorundadır. Belirlenecek yetkili kişinin bilgileri BTK’ya bildirilecek ve bu kişi veya kişilerin bilgileri internet sitesinde kolayca erişebilir olacak şekilde yayımlanacaktır. Temsilcinin gerçek kişi seçilmesi durumunda, temsilcinin Türk Vatandaşı olması zorunluluğu getirilmiştir.
Bu konu hakkında da 5651 sayılı Kanun’da belirsizlik olması nedeniyle BTK tarafından yayımlanan Karar kapsamında; sosyal ağ sağlayıcının temsilci atama yükümlülüğü açısından, atanacak tüzel kişi temsilcinin Türkiye’de kurulmuş ve mevzuata göre tüzel kişiliği haiz olması kararlaştırılmış olup, temsilcinin gerçek kişi olarak seçilmesi durumunda ise Türk vatandaşı olması gerektiği belirlenmiştir.
1.2.1.1. Temsilci Bildirme Yükümlülüğüne Aykırı Davranmanın Yaptırımları
5651 sayılı Kanun kapsamında temsilci belirleme ve bu temsilciyi BTK’ya bildirme yükümlülüğünün sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi durumunda, toplamda 5 aşamalı bir yaptırım sistemi belirlenmiştir. Öyle ki, belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ilk olarak iki aşamalı bir idari para cezası sistemi akabinde reklam yasağı yaptırımı ve ihlalin devam etmesi halinde uygulanacak iki aşamalı internet bant genişliğinin daraltılması uygulaması öngörülmektedir. Belirlenen yaptırım süreci kısaca aşağıdaki gibidir:
- Temsilci bildirmeyen Sosyal Ağ Sağlayıcı’ya BTK tarafından temsilcinin belirlenmesi, belirlenmiş ise usulüne uygun olarak kuruma bildirilmesine ilişkin olarak bildirimde bulunulacaktır. Bu bildirimden itibaren otuz gün içinde belirtilen ihlalin giderilip yükümlülüğün giderilmemesi durumunda sosyal ağ sağlayıcısına 10 milyon Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
- Birinci adımda verilen cezanın tebliğinden itibaren otuz gün içerisinde 5651 sayılı Kanun’da belirtilen yükümlülük yerine getirilmezse 30 milyon Türk Lirası tutarında ek bir ceza daha uygulanacaktır.
- Yukarıda belirtilen son para cezasından sonra da 5651 sayılı Kanun’da belirtilen yükümlülükler yerine getirilmez ise; Türkiye’de mukim veri mükellefi gerçek ve tüzel kişiler tarafından sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam verilmesi yasaklanacaktır; bu durumda yeni sözleşme kurulması ve buna ilişkin para transferi yapılması mümkün olmayacaktır.
- Temsilci belirlemeyen veya BTK’ya usulüne uygun olarak belirlediği temsilciyi bildirmeyen ve bu nedenle reklam yasağı yaptırımına tabi olan sosyal ağ sağlayıcısı, reklam yasağı kararından itibaren üç ay içinde belirtilen sorumlulukları yerine getirmemeyi sürdürdüğü durumda BTK tarafından sosyal ağ sağlayıcısına ait internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurulabilecektir.
- İnternet trafiği bant genişliği daraltılan sosyal ağ sağlayıcısı, ilgili hakimliğin bant genişliği daraltma kararının kabulünden itibaren 30 gün içerisinde belirtilen yükümlülükleri ihlal halinin devam etmesi halinde, BTK’ya bu sefer yüzde doksan oranında ikinci bir internet bant genişliği daraltılmasını mahkemeden talep etme hakkı doğacağı kararlaştırılmıştır.
1.2.1.2. Temsilci Belirleme ve Bildirme Yükümlülüğünün Yaptırımlardan Sonra Yerine Getirilmesi Durumu
Temsilci belirleme ve usulüne uygun olarak BTK’ya bildirme yükümlülüğüne aykırı davranılması ve akabinde idari para cezaları ile reklam yasağı gibi yaptırımların uygulanmasından sonra, yükümlülüklere uyularak ihlallerin giderilmesi halinde, verilen idari para cezasının ya da cezalarının dörtte biri alınacak, verilen reklam yasağı kaldırılarak bant genişliğine ilişkin daraltma kararları mevcut ise bu kararlar kendiliğinden hükümsüz kalacaktır.
1.2.1.3. Sosyal Ağ Sağlayıcı Kapsamından Çıkma Durumu
BTK tarafından yayımlanan Karar kapsamında; gerçek veya tüzel kişilerin 5651 sayılı Kanun’da tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı kapsamı dışına çıkması durumunda; örneğin günlük erişim sayısının 1 milyonun altına düşmesi halinde, ilgili kişinin BTK’ya başvurabileceği ve BTK tarafından yapılan inceleme sonucunda başvurucunun sosyal ağ sağlayıcı kapsamı dışında kaldığı durumunun kendisine bildirileceği düzenlenmiştir. Bu sayede 5651 sayılı Kanun’da sosyal ağ sağlayıcı için öngörülen şartları sağlamayan kişilerin bu kapsam dışına çıkartılması mümkün hale gelmiştir.
1.2.2. Özel Hayatın Gizliliği Nedeniyle İçeriğe Erişimin Engellenmesi Talepleri ve Cevap Verme Yükümlülüğü
5651 sayılı Kanun’un 9 ve 9/A maddeleri kapsamında;
İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi
MADDE 9- (Değişik: 6/2/2014-6518/93 md.)
(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.
Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi
MADDE 9/A- (Ek: 6/2/2014-6518/94 md.)
(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Kuruma doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir.
kişiler tarafından ülkemizde günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcısına herhangi bir içerik ile kişisel hakların ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğine dair bir başvuru yapılması durumunda, sosyal ağ sağlayıcısının bu başvuruya, başvuru tarihinden itibaren en geç 48 saat içinde cevap vermekle yükümlü olacağı kararlaştırılmıştır. Başvuru sonucunun olumsuz olması halinde sosyal ağ sağlayıcısı bu kararın gerekçesini de başvurucuya bildirmek zorundadır. Bu kapsamda belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda 5 milyon Türk Lirası tutarında idari para cezası uygulanabileceği belirlenmiştir. 5651 sayılı Kanun kapsamında yapılan değişikliklerden sonra BTK tarafından yayımlanan Karar çerçevesinde sosyal ağ sağlayıcısına; hak ihlali kapsamında ihlale konu içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesine ilişkin başvuruların Türkçe olarak yapılabilmesini sağlama ve Türkçe dilinde yapılan başvuruları Türkçe cevaplama yükümlülüğü getirilmiştir.
1.2.2.1. Sosyal Ağ Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu
Hakim veya mahkeme kararı ile hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriğe ilişkin sosyal ağ sağlayıcıya bildirim yapılmasından sonraki 24 saat içinde ihlale konu içeriği engellemeyen veya sistemden kaldırmayan sosyal ağ sağlayıcı, doğan ve doğacak zararların tazmin edilmesinden sorumlu tutulmuştur.
1.2.3. Veri Lokalizasyonu Sorumluluğu
Türkiye’den günlük aldığı erişim sayısı bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları, 5651 sayılı Kanun’la getirilmiş olan veri lokalizasyonuna ilişkin yükümlülüğe de uymak zorundadırlar. Söz konusu yükümlülük kapsamında, sosyal ağ sağlayıcısı Türkiye’deki kullanıcılarının bilgilerini Türkiye’de barındırmakla yükümlü kılınmıştır. Bu konu hakkında Kanun’da yer alan düzenlemenin pratik hayatta uygulanmasının zor olması nedeniyle BTK veya resmi kurumlar tarafından çıkartılacak düzenlemelerle konuya ilişkin olarak ortaya çıkan muğlaklıkların giderilmesi beklenmektedir.
1.2.4. Raporlama Sorumluluğu
Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi ve yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, “içeriğin çıkarılması, erişimin engellenmesi ile kişilik hakları ve özel hayatın gizliliği kapsamında kişiler tarafından kendilerine yapılan başvurulara ilişkin olarak istatistiksel ve kategorik bilgileri içeren detaylı bir raporu BTK’ya altı ayda bir bildirecektir. 5651 sayılı Kanun kapsamında ilk raporlar 2021 yılının Haziran ayında sunulacak olup, sosyal ağ sağlayıcı, bu raporları kişisel verilerin korunmasını da gözeterek kendi sitelerinde yayımlayacaklardır. Bu kapsamda doğan yükümlülüklere uymayan sosyal ağ sağlayıcıya 10 milyon Türk lirası idari para cezası uygulanacağına karar verilmiştir.
2. 5651 sayılı Kanun Kapsamındaki Diğer Değişiklikler
2.1. Trafik Bilgisi Tanımı
5651 sayılı Kanun’da trafik bilgisi aşağıdaki gibi tanımlanmış olup;
“Taraflara ilişkin IP adresi, port bilgisi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgilerini”
tanım içine port bilgisi ibaresi de eklenmiştir. Kanun kapsamında çok önemli olduğu bilinen IP adresine ilave olarak eklenen port bilgisi ibaresi ile trafik bilgisi tanımı genişletilmiştir.
2.2. Tebligat Hususunda Getirilen Yenilikler
5651 sayılı Kanun kapsamında en çok sorun yaşanacak hususlardan bir tanesi de verilecek idari para cezalarına veya uygulanacak yasaklara ilişkin bildirimlerin sosyal ağ sağlayıcısına nasıl iletileceği noktasındadır. Zira 5651 sayılı Kanun kapsamında sosyal ağ sağlayıcı olarak tanımlanacak kişilerin ekseriyetle yurt dışı merkezli tüzel kişiler olacağı açıktır. Bu kapsamda getirilen yenilikle birlikte, BTK tarafından verilecek idari para cezası, muhatabın yurt dışında bulunması halinde, muhataba ait internet sayfalarında yer alan iletişim araçları, alan adı ya da adları, IP adresi ve buna benzer kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile de tebliğ edilebilecektir. BTK tarafından yapılan bu bildirim Tebligat Kanunu’na göre yapılmış tebligat hükmünde olup bildirimin yapıldığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda tebligat geçerli olarak yapılmış sayılacaktır.
2.3. Yer Sağlayıcılık Bildiriminin İhlali
5651 sayılı Kanun kapsamında yer sağlayıcılık bildiriminde bulunması gereken ve bulunmayan ya da Kanun’da yer alan yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcılar hakkında uygulanacak idari para cezası oranı yüz bin Türk Lirası’ndan bir milyon Türk Lirası’na kadar olacak şekilde tekrar belirlenmiştir.
İçerik sağlayıcının sorumluluğu
MADDE 4- İçerik sağlayıcının sorumluluğu
(6) (Ek: 6/2/2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkan tarafından yüz bin Türk lirasından bir milyon Türk lirasına kadar idari para cezası verilir.
2.4. 5651 sayılı Kanun Kapsamında Unutulma Hakkının Görünümü
Yurtdışında uzun zamandır var olan fakat mevzuatımızda bir türlü tam olarak tanımlanmayan “Unutulma Hakkı”nın 5651 sayılı Kanun’da yapılan bu değişiklik ile Türk Hukuku’nda ilk şeklini aldığı gözlemlenmektedir. Kanun kapsamında internette yer alan herhangi bir içerik nedeniyle, kişilik hakkı ihlal edilen kişinin mahkemeye başvurması halinde, mahkeme tarafından ihlale konu internet sitesi ile başvurucunun isminin ilişkilendirilmesinin engellenmesine karar verebilecektir. Dolayısıyla kararı verecek olan mahkeme tarafından arama motorlarına da bildirim yapılabilecek ve başvuranın arama motorlarından da isminin o sitelerle ilişkili olarak çıkmasının önüne geçilecektir.
3. Dijital Mecralar Komisyonu
Konuya ilişkin olarak yapılan düzenlemelere ek olarak bahsedilmesi gereken bir diğer husus ise 28 Temmuz 2020 tarihli ve 31199 numaralı Resmî Gazete’de yayımlanan 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“Kanun”)’dur.
Kanun kapsamında, Dijital Mecralar Komisyonu Kurulmuş olup Komisyon’un kurulmasıyla internet kullanımının hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesinin hedeflendiği ve bu çerçevede bireylerin kişilik haklarına, temel hak ve özgürlüklerine aykırı veya çocukların fiziksel ve psikolojik gelişimlerine zarar verici şekilde internet kullanımının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Komisyon’un bu hedefini Kanun’un kendisine verdiği yetki ve görevler çerçevesinde gerçekleştireceği kararlaştırılmıştır. Öyle ki, Komisyon tarafından internet kullanımının hukuka uygun bir şekilde gerçekleşmemesi sebebiyle yapılan tüm iş ve işlemleri inceleme, bu iş ve işlemleri raporlama veya alınacak önlem veya yapılan işlemler özelinde tavsiye ve görüş bildirme yetkisine sahiptir.
Komisyon’un Kanun’da tanımlanan görevleri ise özetle aşağıdaki gibidir:
a) Kendisine esas veya tali olarak havale edilen işleri görüşmek, Komisyon Başkanlığının talebi üzerine veya ihtisas komisyonlarınca talep edilmesi halinde; Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan kanun teklifleri ile olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini görev alanı yönünden inceleyerek görüş sunmak.
b) İnternet kullanımının kanunlara, bireylerin kişilik haklarına, özel hayatın gizliliğine ve diğer temel hak ve özgürlüklere aykırı yahut çocukların fiziksel ve psikolojik gelişimlerine zarar verici şekilde gerçekleşmesinin önlenmesi konularında görüş ve öneriler sunmak.
c) İnternet kullanımı yoluyla işlenen suçlarla etkin şekilde mücadele edilmesi konusunda görüş ve öneriler sunmak.
ç) (b) ve (c) bentlerinde belirtilen konularda uluslararası alanda kabul gören gelişmeleri izlemek, bu konular hakkında gerektiğinde yurt dışında incelemelerde bulunmak ve bu gelişmeler konusunda görüş ve öneriler sunmak.
d) İnternetin hukuka uygun kullanımı konusunda kamuoyunu bilgilendirici etkinlik ve projeler yapmak.
Mecliste kabul edilen bu Kanun ile kurulan Dijital Mecralar Komisyonu’nun sadece sosyal ağlar üzerinde değil aynı zamanda insanların internet kullanımlarını da ne ölçüde etkileyeceği Komisyon tarafından yapılacak olan çalışmalar akabinde daha net görüleceği söylenebilecektir.
Sonuç
5651 sayılı Kanun kapsamında getirilen değişiklikler ile yapılan yeni eklemeler sonucunda çok geniş bir biçimde tanımlandığı rahatlıkla söylenebilecek olan sosyal ağ sağlayıcı tanımı kapsamına giren gerek yurt içi gerekse de yurt dışı merkezli gerçek ve tüzel kişilerin Kanun kapsamında çok ciddi büyüklükte organizasyonel bir operasyon yürütmesi gerekecektir. Temsilci belirleme, temsilcinin kuruma bildirilmesi, kuruma yapılacak raporlama yükümlülüğünün yanı sıra kişiler tarafından yapılacak bildirimlere cevap verme ve resmî kurumlar tarafından verilen kararları Kanun’a uygun olarak icra etme gibi ağır yükümlülüklerin yerine getirilmesi sosyal ağ sağlayıcı tanımına giren gerçek ve tüzel kişilerin şu anki yapısı ile bir hayli zor gözükmektedir.
Tüm bunların yanı sıra, Türkiye’de temsilci bulundurma zorunluğunun gerek ulusal gerekse uluslararası vergi uygulamaları açısından önemli sonuçları olabileceği göz ardı edilmemelidir.
Daha detaylı bilgi ve sorularınız için: info@emelyilmaz.av.tr